Oikeus, kohtuus ja koulutus Aulis Aarnio Millä tavalla oikeusjärjestys on reagoinut ja reagoi muutospaineisiin? Mitä moderni pohjoismainen hyvinvointivaltio oikeudelta edellyttää? Olennaista ei ole pohtia, mikä yhteiskunnassa on absoluuttisesti tai suhteellisesti oikein tai väärin, vielä vähemmän sitä, miten esimerkiksi kauneus, totuus, hyvyys ja oikeus tulisi "oikein" ymmärtää. Tärkeämpää on käsittää, miten moraalia koskevat mielipiteet muodostuvat. Toisin sanoen: millaista olisi terve yhteiskunnallinen keskustelu oikeudesta ja moraalista, jos sitä käytäisiin vapaasti, vailla pakkoa, painostusta, manipulointia, suostuttelua. Tämä tarkastelu muodostaa sillan lyhyeen yhteenvetoon siitä, mitä ajattelen moraalista, kohtuudesta ja eettisyydestä oikeudellisessa koulutuksessa. Oikeus yhteiskunnan muutospaineissa Maaherra Wibeliuksen kuuluisa sanonta "Laki ennen mua syntynyt, myös jälkeheni jää" on omiaan synnyttämään vaikutelman oikeuden muuttumattomuudesta tai ainakin oikeuden kyvystä vastustaa muutosta. Samalla lakimiesten määreeksi on monien mielissä muodostunut vanhoillisuus, jähmeys, muutosvastarinta ja muodollisuus. Todellisuudessa oikeus on kuitenkin alati liikkeessä, se mukautuu – ja sen on mukauduttava – yhteiskunnan kulloisiinkin vaatimuksiin silloinkin, kun lain kirjain pysyy ennallaan. Oikeus on enemmänkin dynaaminen prosessi kuin kertakaikkisesti annettu, sysäyksittäin muuttuva säännösmassa. Mikä oikeutta sitten muuttaa? Jotta tähän voisi vastata, on syytä tehdä aluksi muutama käsite-erottelu. Laiksi määrittelen suppeassa merkityksessä ns. eduskuntalait. Käsitteen laajassa so. väljän puhekielen mukaisessa mielessä lakeja ovat kaikki kielellisessä muodossa olevat ja valtiosääntömme edellyttämässä järjestyksessä syntyneet säädökset. Lakeja voidaan näin ollen lukea asetuskokoelmasta ja muista virallissäädösten kokoelmista. Lakitekstit puolestaan antavat informaatiota Suomessa voimassa olevista oikeussäännöksistä eli normeista. Lakiteksti on näin ymmärrettynä siis kielen tason asia, kielellinen ilmaus. Oikeusnormi on tämän ilmauksen merkityssisältö. Lakitekstit laaditaan suurelta osin arkikielellä. Sen tähden lakiteksteihin liittyvät samat vahvuudet ja heikkoudet kuin kieleen yleensä. Ne mahdollistavat tehokkaan ja monipuolisen viestinnän mutta kätkevät sisäänsä myös epäselvyyksiä, monitulkintaisuutta, aukkoja ja ristiriitaisuuksia. Periaatteessa ja usein käytännössäkin, on näin ollen mahdollista, että yksi ja sama lakiteksti ilmaisee useamman kuin yhden (vaihtoehtoisen) normin. Laki on – niin sanomme – tulkinnanvarainen. Esimerkiksi laissa jollekin oikeustoimelle vahvistettu "kirjallinen" muoto (PK 17:3) voi tarkoittaa monenlaisia asioita: asiakirjaa, allekirjoitettua asiakirjaa, asiakirjaa, jossa on allekirjoitukset ja todistajien nimet jne. Muotovaatimuksen sisältävä lakiteksti peittää täten sisäänsä useita yksilöityjä oikeusnormiehdokkaita, esimerkiksi normit: (a) sopimusasiakirja on molempien osapuolten allekirjoitettava ja (b) sopimusasiakirja on allekirjoituksen lisäksi kahden henkilön oikeaksi todistettava. Lakitekstiä käytäntöön sovellettaessa on näiden merkitysehdokkaiden kesken tehtävä valinta ja poimittava parhaiten perusteltu tulkintavaihtoehto ratkaisun pohjaksi. Kun puhutaan oikeudesta ja sen muuttumisesta, on nämä alustavat käsite-erottelut perusteltua ottaa lähtökohdaksi. Oikeuden muuttumisella tarkoitetaan tällöin nimenomaan oikeussäännösten muuttumista. Oikeus on oikeusnormien koonnos. Se ei kuitenkaan ole mikä tahansa sattumanvarainen koonnos. Oikeusnormit on järjestetty tietyllä tavalla suhteeseen toisiinsa, ne muodostavat oikeusjärjestelmän, systeemin. Asiallisesti oikeuden muuttuminen voi siten olla seurausta kahdesta asiasta: (a) järjestelmän osien eli oikeusnormien itsensä muuttumisesta taikka (b) oikeusnormien systemaattisen paikan muuttumisesta suhteessa toisiinsa ja normien kokonaisuuteen. Edellistä nimitän normimuutokseksi, viimeksi mainittua taas systeemimuutokseksi. Kummallakin muutostavalla ovat omat syynsä ja omat muutosta eteenpäin vievät muutosmekanisminsa. Oikeusnormit voivat kirjoitetun oikeuden järjestelmässä muuttua lähinnä lainsäädännöllä  eli siten, että annetaan uusia säädöksiä. Toinen, usein vähemmän näkyvä tielain soveltaminen. Tällöin muuttuvat säädösten lukutavat. Kumpaakin tarkoittaen voidaan puhua yhteiskunnan normiohjauksesta. Systeemin (oikeusjärjestelmän) muutos on yksittäisiä normimuutoksia hitaampi ja vaikeampi prosessi. Systeemi on ikään kuin se kantava runko, jonka varassa oikeus- ja oikeusajattelu siirtyy traditiona eteenpäin. Se on eräänlainen "oikeuden kielioppi", jota ei voi väkivalloin ja yhtäkkisesti muuttaa, yhtä vähän kuin voimme joillakin tilapäisillä sopimuksilla muuttaa puhumamme kielen kieliopin kokonaan toiseksi. Sekä lainsäädäntö että lain soveltaminen edellyttävät, että on olemassa normien järjestelmä, jossa jokaisella säännöksellä on oma likimääräinen paikkansa. Ja kuitenkin myös lainsäädäntö, joskus lainkäyttökin, muuttaa myös systeemiä. Samalla tavalla kuin jotkin uudet puhe- tai kirjoitustavat uusintavat kielioppia. Vallitsee siis vuorovaikutussuhde, jossa kuitenkin systeemi edeltää jokaista muutosta, oli tämä lainsäädännöllinen tai tulkinnallinen. Oikeustiede osallistuu systeemimuutoksiin jäsentäen käsitteistöä, hioen käsitteiden välisiä suhteita. Systeemin edelleenjäsentäminen (reformulointi) on yksi oikeustieteen perustehtävistä. Käytettyä käsitteistöä (teorioita) tarkistetaan vastaamaan kunkin ajan olosuhteita. Siitä pyritään tekemään yleiskatsauksellisempaa, mihin lainsäätäjä kykenee. Mikäli nämä uudelleensystematisoinnit saavat jalansijaa käytännössä, niistä tulee vallitsevan oikeusjärjestelmän osia, ikään kuin verkkoon olisi kudottu uusi silmukka. Esimerkkinä menestyksellisistä käsitteistön uudelleenarvioinneista voidaan mainita omistusoikeusajattelun uudistuminen 1950-luvulla, sopimuskäsitteen muutos 1970-80-luvuilla tai oikeustoimen muotokäsitteen uudelleenarviointi, joka on edelleen käynnissä. Mutta mikäli uudelleensystematisointi ei saa käytännössä hyväksyntää, se jää pölyttymään oikeustieteen hyllyyn. Tässä erityisessä mielessä yhteiskunnallinen käytäntö on jokaisen systematisointiehdotuksen testi samalla tavalla kuin käytäntö yleensäkin on jokaisen tieteellisen käsitteellistämisyrityksen koetinkivi. Jätän seuraavassa uudelleensystematisoinnit sivuun enkä siis tarkastele tässä mielessä oikeustieteen roolia oikeusjärjestelmän muuttajana, vaikka tuota roolia ei tulekaan väheksyä. En myöskään tarkastele esimerkiksi Euroopan integraation Suomen oikeusjärjestelmälle tuottamia muutospaineita. Huoleni aihe ei siis nyt ole esimerkiksi siinä, siirtyykö oikeudellista päätösvaltaa yhdentymisratkaisujen mukana Suomen ulkopuolelle. Pitäydyn yksinomaan kansallisten oikeusnormien muuttumiseen liittyvissä kysymyksissä. Lähden siitä, että oikeus ei ole suljettu, itse itseään muuttava (autopoieettinen) sääntösysteemi. Vaikka tämä lähtökohta kaipaisi hienosäätöä ja joitakin täsmennyksiä, hyväksyn sen tässä sellaisenaan. Jos oikeus ei ole suljettu eikä itse itseään autonomisesti muuttava, siitä seuraa, että jotkin oikeuteen nähden ulkoiset tekijät ovat muutoksen moottoreita. Tällaiset tekijät voivat olla taloudellisia, yhteiskuntasuhteisiin liittyviä, kulttuurisia taikka ne voivat liittyä arvojen ja moraalin muutoksiin. Viittaus näihin oikeuteen nähden ulkoisiin muutostekijöihin avaa itsestään selvän jatkokysymyksen: Mitkä yhteiskuntaperäiset tekijät otaksuttavasti suuntaavat eniten oikeuden muuttumista nyt ja vastaisuudessa? Jos lähdetään siitä, että muutoksen ei tulisi olla (ainakaan kokonaan) hallitsematon, on pohdittava edelleen sitä, miten mainitut muutospaineet on mahdollista alistaa demokraattiseen kontrolliin yhteiskunnassa. Näin asettuvat yhteyteen toistensa kanssa esitykseni perusteemat eli yhtäältä oikeuden ja yhteiskunnan suhde, toisaalta oikeuden ja demokratian keskinäinen yhteys. Muutokset länsieurooppalaisissa, esimerkiksi pohjoismaisissa oikeusjärjestelmissä ovat käyneet hämmästyttävästi samaan suuntaan. Ensinnäkin oikeuden rakenne on kokenut muutoksia. Perinteiset normityypit, käyttäytymisnormit (käskyt, kiellot, luvat), kompetenssinormit (toimivaltaa antavat säännöt) sekä konstitutiiviset normit (instituutioita luovat ja purkavat normit) ovat saaneet rinnalleen uusia normityyppejä. Sellaisia ovat erilaiset avoimet tunnusmerkistöt, kuten sovittelusäännökset (OikTL 36 § ja AL 103b §), joilla pyritään tapauskohtaisen kohtuuden saavuttamiseen. Moderniin oikeuteen kuuluvat edelleen ns. tavoitenormit, joissa keskeistä on kuvata päämäärä, mihin toiminnalla pyritään. Sen sijaan keinot, joilla tavoite saavutetaan taikka sitä edistetään, jätetään vain väljän sääntelyn varaan. Uutta ovat myös resurssinormit, joilla ohjataan (taloudellisia) voimavaroja jonkin organisaation käyttöön määrittämättä täsmällisesti käytön tapaa. Resurssilakeja liittyy mm. valtion budjetin vahvistamiseen, ja niillä eduskunta siirtää käytännön päätösvaltaa alemmantasoisille elimille, kuten ministeriöille. Mutta eivät ainoastaan normityypit ole kokeneet muutoksia. Myös normien lukutavat eli tulkintatraditiot ovat vähin erin muuttuneet. Hallitsevana ei enää ole klassinen syllogismimalli, jonka mukaan lainsoveltaja vahvisti ensinnä sovellettavan normin (ylälause), totesi sitten tapauksen tosiseikat (alalause) ja yhdisti ne loogisesti toisiinsa tuomionormiksi (johtopäätös). Näin ajatellen tuomari ja hallintovirkamies ovat eräänlaisia päättelyautomaatteja, joiden oma liikkumavara on likimain olematon. Syllogismiajattelun ulkoinen ilmiasuna Suomessa on ollut vahva lakiuskollisuus, legalismi. Se on perua jo sortokausien ajalta, jolloin perustuslakikamppailussa lain kirjaimeen vetoaminen oli ase tsaaria vastaan. Legalismia vahvistivat myös vuoden 1918 tapahtumat, joiden jälkihoidossa pyrittiin siihen, että kaikki näyttäisi laillistakin laillisemmalta. Ja kun sitten Suomea käytiin "lailla rakentamaan" 1920-luvulta lähtien, lakiuskollisuus oli edelleenkin sovelias työkalu rakennustyön pitämiseksi oikeaksi katsotussa suunnassa. Vasta toinen maailmansota ja sitä seurannut kiihkeä uudistusten kausi alkoi todenteolla murtaa perinteistä legalismia. Tätä muutosta on jatkanut kehitys, jota tavallisimmin on luonnehdittu hyvinvointivaltiolliseksi. Muutos on näkynyt normien lukutavoissa lähinnä siten, että loogissävyisen ajattelumallin on korvannut useita eri näkökohtia yhteensovittamaan pyrkivä argumentaatio. Käyttääkseni muodinmukaista ilmaisua, loogisen johtamisen sijaan ovat tulleet diskursiiviset päättelyt. Tuomioiden perustelut ovat monipuolistuneet, käyneet hienosyisemmiksi, sanalla sanoen avautuneet ulkopuoliselle tarkastelijalle entistä paremmin. Perusteluista on näin voinut – ainakin parhaimmillaan – saada vastauksen myös kysymykseen, miksi päätös on tehty tietyllä tavalla eikä ainoastaan kuvausta siitä, miten tapaus on ratkaistu. Ei liene liioittelua väittää, että normityyppien, so. oikeusjärjestyksen rakenteen muuttumisella on sisäinen yhteys siihen tapaan, jolla normeja on alettu lukea. Esimerkiksi avoimet tunnusmerkistöt eivät vaadi niinkään tulkintaa, vaan pakottavat lainkäyttäjän punnitsemaan eri näkökohtia suhteessa toisiinsa. Avoin tunnusmerkistö ei mahdollista pelkistettyä loogista päättelyä, koska ongelma on nimenomaan siinä, miten säädös tulee sopeuttaa, eri näkökohdat huomioon ottaen esillä olevaan tilanteeseen. Punnintatilanteissa rakennetaan "mittatilauksia", joiden avulla katsotaan voitavan tehdä asianosaisille parhaiten oikeutta. Seuraavassa on tarkoitukseni arvioida, mikä yhteys hyvinvointivaltiollisella kehityksellä on ollut yhtäältä normityyppien ja toisaalta normien lukutapojen muutoksiin. Otan tällöin vertailukohdaksi länsieurooppalaiselle oikeusajattelulle tunnusomaisen piirteen, oikeusvaltioajatuksen. En tällöin tarkastele oikeusvaltiota historiallisena ilmiönä, toisin sanoen sijoitettuna tiettyyn kansallisvaltioon tiettynä ajanhetkenä. Tämä edellyttäisi esimerkiksi ranskalaisen, englantilaisen ja saksalaisen oikeusvaltioajattelun erityispiirteiden huomioon ottamista ja Saksan osalta vielä usean eri kehitysvaiheen tarkastelua. Tässä esityksessä on lähtökohtana suomalainen oikeusvaltioideologia sellaisena kuin se voidaan karkein vedoin pelkistää esiin oman maamme oikeusajattelussa. Tarkoitukseni ei ole väittää, että Suomessa olisi siirrytty tai oltaisiin siirtymässä oikeusvaltiosta hyvinvointivaltioon – tai kuten tällä hetkellä pitäisi ilmeisesti epäillä: hyvinvointivaltiosta pois. Yritän valaista yksinomaan sitä, millä tavoin jotkin hyvinvointivaltiolliset elementit yhteiskunnassa ovat heijastuneet perinteiseen oikeusvaltioideologiaan. Hieman kärjistäen voisi tätä tarkoittaen kysyä: Onko oikeusvaltio hyvinvointivaltiollisten piirteiden voimistuessa kuollut? Ja jos näin ei ole käynyt, on kysyttävä, miten oikeusvaltiolliset ja hyvinvointivaltiolliset piirteet vaikuttavat modernin oikeusajattelun sisältöön. Listaan aluksi, tyhjentävyyteen edes pyrkimättä, oikeusvaltioideologian keskeisiä osatekijöitä. Niiden avulla käy mahdolliseksi arvioida myös oikeusjärjestelmään kohdistuvia uusia muutospaineita. 1. Valtiovallan kolmijako. Klassisen kolmijako-opin mukaan lainsäädäntövalta, toimeenpanovalta ja tuomiovalta ovat toisistaan riippumattomia. Erityisesti tuomioistuinten riippumattomuutta on pidetty suomalaisen oikeusvaltion kulmakivenä. Sen johdosta tuomareiden virkamiesoikeudellinen asema on vahva. On myös katsottu, että tuomioistuimet eivät ole velvollisia  ottamaan vastaan minkäänasteisia soveltamisohjeita toimeenpanovallalta, esimerkiksi oikeusministeriöltä. 2. Oikeusturvavaatimusta on niin ikään pidetty yhtenä oikeusvaltioideologian ydinperiaatteena. Yksilön on nautittava oikeussuojaa paitsi toista yksilöä myös julkista valtaa vastaan. Oikeusturvaa puolestaan ylläpidetään monien klassisten oikeussuojaperiaatteiden avulla. Sellaisia ovat mm. "Nullum crimen sine lege" (Ei rikosta ilman lakia) ja "Audiatur et altera pars" (Osapuolten kuulemisvaatimus). Myös muutoksenhakumahdollisuus sekä tuomioistuin- ja hallintomenettelyyn kuuluvat prosessisäännöt takaavat oikeusturvan toteutumista. 3. Oikeusjärjestelmän on katsottu rakentuvan ensi sijassa säännöistä (käyttäytymisnormeista, kompetenssinormeista ja konstitutiivisista normeista). Oikeusjärjestys on sääntökokonaisuus ja säännöt ovat kuin rautatien kiskoja: niitä on joko noudatettava tai rikottava. Jokaisessa säännössä on periaatteessa voitava osoittaa sen "kova ydin", siitä olevat poikkeukset sekä tapaukset, joihin sääntöä ei voida soveltaa. Oikeusperiaatteet ovat vain sääntöjä täydentäviä normeja, niistä koostuu eräänlainen sateenvarjo sääntöjen ylle. Jos ja kun säännöt jättävät aukkoja taikka puutteita oikeusjärjestykseen, laajoilla ja väljillä periaatteilla voidaan paikata nuo puutteet. Asetelmaa kuvaa hyvin vanha sanonta: Laki voi olla aukollinen, oikeus ei. 4. Oikeudellinen päättely perustuu syllagistiseen malliin, jossa ylä- ja alalauseesta voidaan ns. subsumptiolla johtaa tarvittava päätelmä. Vaikka itse ratkaisua ei näin tehtäisi, se voidaan aina jälkikäteisesti (ex post) perustella syllogistisen mallin avulla. Oikeusvaltiollisessa ajattelussa on näin ollen päättelyn muoto olennaista verrattuna päättelyn sisältöön. 5. Edellä oleva merkitsee sitä, että oikeusvaltioideologia tähtää ennen muuta muodollisen oikeusturvan toteuttamiseen yhteiskunnassa. Tästä seuraa edelleen, että ajattelun keskiössä on nimenomaan muodollinen eikä materiaalinen oikeudenmukaisuus. Anatole France sanoi joskus asian sattuvasti: Laki kieltää jokaista nukkumasta siltojen alla, mutta se ei ole kiinnostunut siitä, kuinka monelle se on ainoa mahdollinen nukkumapaikka. Valaisevamman ja konkreettisen esimerkin tarjoaa yhä voimassa oleva vuoden 1930 avioliittolaki. Sen mukaan puolisot ovat yhdenvertaisia, mutta yhdenvertaisuus tarkoittaa vain muodollista tasa-arvoa lain edessä, ei esimerkiksi puolisoiden välistä taloudellista tasapainoa. 6. Oikeusvaltioajattelu loi aikanaan eri Euroopan maissa lopulliset edellytykset lakimiesammattikunnan (profession) syntymiselle. Oikeuden toteuttamisesta tuli ammattikunta-asia, koska siten voitiin parhaiten turvata oikeusvaltiolliset vaatimukset. Tämä riittäköön oikeusvaltioideologian tunnusmerkkiluetteloksi. Mitä näille tuntomerkeille ja niiden myötä oikeusvaltioajatukselle on tapahtunut hyvinvointivaltiollisen kehityksen vahvistuessa? Näyttää siltä, että kehitys on koskettanut merkittävällä tavalla eräitä mutta ei suinkaan kaikkia oikeusvaltioideologian elementtejä. Oikeusvaltio ei ole kuollut, mutta sen vaatimukset ovat hyvinvointivaltioon liittyvistä syistä painottuneet toisin kuin ennen ja saaneet eräin osin tehdä tilaa modernin oikeuden uudistumispaineille. Valtiovallan kolmijako-oppi ei ole kestänyt modernin murrosta puhtaassa muodossaan. Eduskunta on delegoinut päätösvaltaansa muualle. Näin on käynyt erityisesti konsensusaikana, jolloin päätösvaltaa siirtyi korporaatiolle (Tupo-mekanismi). On myös esitetty, että korkein hallinto-oikeus on ottanut ratkaistavakseen asioita, jotka itse asiassa kuuluvat edustuksellisissa elimissä päätettäviksi. Ratkaistavat ongelmat on "juridisoitu". Tämänsuuntaista kehitystä on oltu havaitsevinaan erityisesti maankäytön suunnittelussa, rakentamisessa ja elinkeinopolitiikassa. Siinä laajuudessa kuin näin on käynyt – mitä minulla ei ole edellytyksiä arvioida – toimeenpanovaltaa on liukunut tuomiovallalle. Kokonaan huomiotta ei voi jättää korkeimman oikeuden, varsinkin 1980-luvulla ilmennyttä taipumusta korostaa asemaansa ennakkotapaustuomioistuimena. Käsite ennakkotapaus merkitsee kuitenkin sitä, että tuomioistuin ei ainoastaan ratkaise esillä olevaa yksityistapausta, vaan ulottaa ratkaisun vaikutuksen kaikkiin samanlaisiin ja samankaltaisiin tapauksiin. Ennakkoratkaisu saatetaan tällöin käsittää yleiseksi normiksi, joka "kilpailee" lainsäätäjän antamien normien kanssa. Mitä pitemmälle ennakkotapausajattelua viedään, sitä kiinnostavammaksi käy siten raja lainsäädäntövallan ja tuomiovallan välillä. Kuka on lopulta oikeutettu antamaan yleisiä normeja? Hallitusmuodon mukaan se on vaaleilla valittu eduskunta, ei ylin oikeus, jolle kuuluu valta ratkaista yksittäistapauksia voimassa olevaan lakiin perustuen. Lakimiesammattikunnan yksinoikeus normien tulkintaan ja soveltamiseen on sekin kärsinyt kolauksen. Tämä koskee nimenomaan hallintoa, jossa monet muut ammattiryhmät, kuten taloustieteellisen, valtiotieteellisen ja yhteiskuntatieteellisen koulutuksen saaneet, ovat tulleet päätöksentekoon mukaan. Kehityksessä on ollut sekä myönteistä että kielteistä. Myönteisiin merkkeihin voidaan lukea kaikinpuolinen ammatillinen avautuminen. Ongelmallista taas on se, että nimenomaan ei-lakimiesten ammattiryhmissä elää voimakkaana juristien jo ohittama legalismin henki. Pykäliä tulkitaan ahtaasti kirjaimen mukaan ikään kuin ei olisi kuultukaan dynaamisesta, luovasta ja vahvaan omaan ajatteluun nojaavasta lainkäytöstä. Oikeuslaitoksen piirissä ilmiselvä legalismin murtuminen ei siten olekaan koko yhteiskunnan ja kaikki lainkäyttäjäammattiryhmät läpikäyvä ilmiö. Jos muutosta ei tapahdu, legalismi hiipii takaisin juristien selän takaa ja heidän ohitseen. Hallinnon kannalta tällaista kehitystä ei voida pitää suotavana. Legalismin selkärangan taittuminen asettaa sen vuoksi erityisen suuret vaatimukset niille koulutusaloille, joilla valmistetaan asiantuntijoita hallinnolliseen päätöksentekoon. Tarkoitan tällöin sekä julkisyhteisöjen että yksityisen sektorin hallintoa. Oikeusjärjestelmän kannalta radikaaleimmat muutokset liittyvät kuitenkin muodollisen oikeuden käsityksen vähittäiseen korvautumiseen sisältövaatimuksilla. Tästä tendenssistä muistutti aikanaan jo Max Weber, joka puhui oikeuden materiaalistumisesta. Hänelle se ei ollut myönteinen ilmiö. Oikeudelta oli katoamassa formaalinen, oikeutta koossa pitävä ominaisuus. Oikeusvaltioideologiaa ajatellen materiaalistuminen näkyy erityisesti kahdessa asiassa. Hyvinvointivaltiollinen kehitys on voimistanut vaatimuksia heikomman suojaamisesta ja materiaalisen kohtuuden huomioon ottamisesta oikeudenkäytössä. Juuri tässä tulee esiin avointen tunnusmerkistöjen ja sovittelusäännösten yhteiskunnallinen funktio. Se on puolestaan heijastunut, kuten edellä viitattiin, oikeudelliseen argumentaatioon. Diskursiivinen ajattelutapa ja eri näkökohtia (pro & contra)yhteen sovittava punninta ovat osoittautuneet modernin oikeuden välttämättömäksi osaksi. Hieman toiselta kannalta katsoen voidaan sanoa, että oikeutta hallitseva rationaliteetti on muuttanut muotoaan. Max Weberin painottama formaalis-looginen piirre on saanut väistyä oikeudellista päättelyä hallitsevan diskursiivisen rationaliteetin tieltä. Muutosta onkin kuvattu sattuvasti sanomalla, että kun tuoli ennen yritettiin saada pysymään pystyssä yhdellä tukevalla (muodollisen logiikan) jalalla, nykyisin tavoitteena asettaa se neljän (diskursiivisen) jalan varaan. Oikeusvaltioideologian ja hyvinvointivaltiollisen kehityksen välistä jännitettä voisi edellä olevan perusteella luonnehtia seuraavaan tapaan. Perinteiset oikeusturvavaatimukset ovat säilyttäneet edelleen asemansa. Oikeusvaltioajattelu painottaa muodon merkitystä sen vuoksi, että voitaisiin nostaa oikeudenkäytön ennustettavuutta. Ilman ennakoitavuutta ei suunnittelu yhteiskunnassa ole mahdollista eikä järjestynyt yhteiskuntaelämä pysy ilman suunnitelmallisuutta pystyssä. Muotoja ja klassisia oikeusturvaperiaatteita ei siis voida koskaan kokonaan uhrata uhraamatta samalla itse oikeutta. Jos näet annetaan liian paljon periksi hyvinvointivaltiolle luonteenomaisille kohtuullistamis- ja materiaalistamisvaatimuksille, muodostaa jokainen ratkaisu ainutkertaisen sovelluksen, jolla ei ole ennakoitavuuden kannalta merkitystä. Ääritapauksessa oikeus muuttuu pelkäksi kohtuullistamiseksi ja sitä myöten tapauskohtaisten ratkaisujen summaksi. Kohtuullistamisen on tapahduttava aina oikeusvaltiollisissa kehyksissä. Oikeusvaltion kantavat periaatteet, kuten sopimusoikeuden klassinen "pacta sunt servanda" (sopimukset on pysytettävä) antavat kaikelle oikeudenjakamiselle, myös kohtuullistavalle harkinnalle juridiset puitteet. Niiden särkeminen on oikeuden unohtamista. Oikeusvaltio ei näin ollen ole todellakaan kuollut, vaikka jotkin sen piirteet ovat maailman muuttuessa liudentuneet taikka muuttaneet muotoaan. Jäljellä on oikeuden perusjännite, ei oikeuteen ov tt m e. Se on jännite, jota voisi kuvata myös jäykkyyden ja jouston väliseksi kitkaksi. Tiukka oikeusvaltioideologia vetää päätöksentekijää jäykkyyden suuntaan, hyvinvointivaltiollinen ajatusmalli vaatii joustoa. Kysymys on siis yksinkertaisesti legalismin säilymisestä kankeassa lähtömuodossaan taikka sen muuntamisesta vastaamaan nyky-yhteiskunnan vaatimuksia. Tätä asetelmaa ei yhdenkään länsimaisen oikeusjärjestyksen edustaja ole viimeisen kahden vuosikymmenen aikana voinut kokonaan ohittaa. Jos legalismi heitetään paraatiovesta ulos, se hiipii keittiön ovesta takaisin. Samoin käy kohtuudelle. Ilman sitäkään ei modernin oikeuden talossa ole asujia. Alussa viitattiin siihen, että nykyoikeuden ongelmia ei voida ratkaista ottamatta kantaa oikeuden ja demokratian suhteeseen. Tämä tulee itse asiassa näkyviin juuri jäykkyyden ja jouston välisessä jännitteessä. Äärilegalisti ei tarvitse perusteluja päätöksilleen. Hänelle riittää viittaaminen lain kirjaimeen, vaikka ongelma olisi juuri siinä, mitä laissa oikeastaan on sanottu. Päätökset ovat niukkasanaisia ja niiden voima perustuu päätöksentekijän muodolliseen arvovaltaan. Mutta mitä enemmän oikeudenkäyttö taipuu hyvinvointivaltiollisen sisältövaatimuksen suuntaan, sitä suuremmat vaatimukset asetetaan päätöksen perusteluille. Se johtuu osin myös siitä, että auktoriteettiusko on yhteiskunnassa rapistunut eikä oikeuslaitoskaan ole voinut tältä rapistumiselta kokonaan välttyä. Auktoriteetti ei ole enää asia, joka kerran annettuna pysyy alati. Auktoriteetti on ansaittava – kerta kerran jälkeen uudelleen. Ja oikeudenkäyttäjä ei voi ansaita auktoriteettiaan muuten kuin perustelujen kautta. Perustelut avaavat mahdollisuuden päätöksenteon kontrolliin, joka puolestaan on terveen demokratian nurkkakiviä. Kontrolloitavuus taas ei toteudu muutoin kuin avoimuuden vallitessa ja avoimuus on todellisuutta ainoastaan silloin, kun ratkaisut avautuvat perustelujen kautta ulkopuolisille. Ei ole oudoksuttavaa, että tästä syystä oikeudellinen argumentaatio ja sen yhteys moderniin oikeuteen on noussut polttopisteeseen kaikkialla, missä yhteiskuntaa ovat muovanneet hyvinvointivaltiolliset kehitystendenssit. Riippumatta siitä, mikä osa hyvinvointivaltiosta jää tulevaisuudessa koskemattomaksi, näyttää ilmeiseltä, että sen perusideat ovat jättäneet pysyvältä tuntuvan jäljen myös suomalaiseen oikeusjärjestelmään. Tulkittavissa olevassa tulevaisuudessa ei ole nähtävissä, että jäykkyyden ja jouston välinen jännite katoaisi yhteiskunnasta tai että se ratkeaisi yksiselitteisesti jomman kumman hyväksi. Ja niin kauan kuin tuo jännite leimaa oikeutta ja oikeuden sekä yhteiskunnan suhdetta, pysyy moderni oikeusajattelu muutoksen tilassa. Jos ristiveto häviää, sammuu myös oikeuden dynamiikka. Siinä on sekä oikeusvaltioideologian että hyvinvointivaltiollisen ajattelun testamentti 2000-luvun ihmisille. Kohtuus, moraali, etiikka Otsikon kolme jäsentä eivät ole identtisiä. Kohtuus on vain yksi ulottuvuus kahta viimeksi mainittua. Moraalin ymmärrän kysymyksenä siitä, mitä yhteiskunnassa olisi tehtävä, kun tehdään oikein tai hyvin. Sen tähden on perusteltua puhua, niin kuin usein tehdään, moraalinormeista. Ne ovat useiden oikeusnormien pohja, syntytausta taikka oikeutus. Tietyssä mielessä ja tietynlaajuisesti oikeus uusintaa yhteiskunnassa vallitsevaa moraalia, virallistaa sen, mikä muutoin on jo olemassa. Vähäiseltä osalta oikeuden normit saattavat myös kehittää moraalia. Näin voisi arvella olevan asianlaita esimerkiksi perheoikeudessa, joka julkistaa parlamentaarisen järjestelmän tuottaman oikeuden myös vaikuttavan ihmisten  käyttäytymiseen tavalla, joka aikaisemmin ei samassa laajuudessa ollut hyväksyttyä. Moraalilla on kaikissa yhteiskunnissa ja kaikkina aikoina tärkeä tehtävä. Etiikan voidaan ajatella käsittelevän kysymystä hyvästä elämästä eli tavallaan sitä, minkä toteutumiseen moraalin normit käyttäytymistä ohjaavina pyrkivät. Tämän esityksen tarpeisiin riittää, kun totean, että kohtuullisuus tuottaa osaltaan hyvää elämää. Se siis on ulottuvuus myös pohdittaessa, miten on moraalista toimia yhteiskunnassa. Tämä antaa – niin uskon – minulle oikeutuksen painottaa esitykseni loppujakson sanottavaa moraaliin. Siihen on olemassa myös toinen, oikeastaan perustellumpi syy. Sekä oikeus että moraali kuuluvat molemmat pitämisen, toisin sanoen normien maailmaan. Ne osoittavat, mitä saa, ei saa tai mitä pitää tehdä. Kun moraalin ja oikeuden normit toisaalta kietoutuvat yhteen edellä kuvatulla tavalla, avaa moraalin tarkastelu näkökulman myös oikeuteen. Omaksumani ajattelutavan pohjalta avaus on kuitenkin aivan tietynsuuntainen. Juuri tuo suunta lienee edustamalleni käsitykselle luonteenomainen, eräänlainen sen tavaramerkki. Moraalista ja demokratiasta puhuessani en näet ole niinkään kiinnostunut siitä, millaisia moraalipäämääriä demokratian pitäisi edistää. En ole täällä antamassa ohjeita, en edes suosituksia siitä, mikä on "oikeasti" hyvää elämää. Mielessäni ei ole myöskään pohtia, onko demokratia jotenkin moraalisempi hallitsemisen muoto kuin sanokaamme valistunut itsevaltius. Sellaiset puntaroinnit jääkööt toiseen kertaan. Sen sijaan väitän, että tämän hetken moraalisesti sekavassa maailmassa on ratkaisevan tärkeätä pohtia moraalisten mielipiteittemme muodostumisen tapaa. Moraalin messiaita se ei huoleta. Hehän langettavat tuomioitaan muilta salatun sisäisen tiedon, intuition tai valaistumisen perusteella. Mutta jos olemme aidosti huolestuneita siitä, mikä on yhteisön moraalinen tila, on näkökulmaa muutettava. Kannattaa kysyä, niin kuin edellä viittasin, millainen olisi luonteeltaan sellainen keskusteluprosessi, jolla saavutettaisiin parhaiten perusteltu käsitys oikeasta ja väärästä, laajemmin: hyvästä elämästä. Huomio siirretään absoluuttisista moraalikäsityksestä ja niistä herkästi seuraavasta moralisoinnista siihen, mitä lopulta voimme tietää moraalista - ja voimmeko ylipäätään siitä jotakin tietää. Yritän sitä varten hahmotella ääriviivoja sellaisesta keskustelusta, jossa järkevät, rationaaliset ihmiset voisivat saavuttaa perustellun kompromissin (konsensuksen) kiperästäkin moraalisesta ongelmasta. Tiedän toki, ettemme ole täydellisiä, olemmehan ihmisiä. Meistä ei juurikaan ole rationaalisiksi olennoiksi. Se ei estä pohtimasta, millaisia olisimme, jos meissä olisi ainakin ripaus aitoa rationaalisuutta ja millaiselta keskustelumme silloin näyttäisi. Jos siitä saadaan ote, ollaan erään idean syrjässä kiinni. Käsillä on ainakin jokin mitta sen arvioimiseksi, onko todellisuudessa käyty ja käytävä moraalikeskustelu sellaista kuin sisimmässämme odotamme sen olevan. Ja jos se ei sitä ole, mihin suuntaan sitä olisi kehitettävä. Koska tämä lähestymistapa ei ole minulle pelkkä oppi tai teoria, se on elämänkatsomus, osa kaikkea sitä, minkä maailmasta yritän ymmärtää, aloitan meistä itsestämme. Mitä odotamme toiselta ihmiseltä, jos käymme hänen kanssaan vakavaan keskusteluun. Kun karsin paljon pois, rohkenen väittää, että edellytämme hänen ottavan meidät vakavasti, pyrkivän avoimuuteen, puolueettomuuteen ja totuudellisuuteen. Vaadimme epäilemättä myös sitä, että keskustelu on vapaata, ettei meitä pakoteta siihen tai henkisesti ja että keskustelussa ei ole tabuja. Näitä vaatimuksia kunnioittava keskustelu on mielestämme järkevää, rationaalista. Jos kuvatut vaatimukset sivuutetaan, olemme taivuttelun, painostuksen, poliittisen mielipiteenmuokkauksen, aivopesun tai muun senkaltaisen armoilla. Nimitän sen vuoksi näitä yleisiä odotuksia rationaalisen keskustelun puitteiksi. Ehkä on lupa puhua myös järkevän keskustelun kultaisista säännöistä. Järkevän keskustelun kultaiset säännöt Puitteet voidaan pukea myös periaatteiksi, joita järkevän ajatustenvaihdon on pidettävä arvossa. Lyhyesti luetellen periaatekokoelmaan täytyy sisältyä ainakin seuraavankaltaisia perusprinsiippejä: 1) jokainen osallistuja puhuu (terminologisesti) samaa kieltä; 2) jokainen käyttää ilmaisuja johdonmukaisesti (logiikan vaatimus); 3) jokaisella on yhtäläinen asema keskustelussa (tasavertaisuuden vaatimus); 4) mikä tahansa väite voidaan riitauttaa ( kritiikin mahdollisuus); 5) kukin on valmis vaadittaessa perustelemaan kantansa eikä tyydy vetoamaan auktoriteettiinsa (argumentointivelvoite); 6) kaikki kunnioittavat rehellisyyttä ja totuutta (totuudellisuuden vaatimus) ja 7) jokainen esittää vain väitteitä, jotka on valmis yleistämään myös itseään koskeviksi (yleistettävyysperiaate; kategorinen imperatiivi). Periaatekokoelma on tällaisenaan typistetty ja kaavamainen. Se on myös epätarkka, mutta osoittanee silti, mistä silloin on kysymys, kun puhumme länsimaisen kulttuuriperinnön tarkoittamasta rationaalisesta keskustelusta. Periaatekokoelmassa on sisällä jotakin siitä kaikesta, mitä esimerkiksi Stig Strömholm eräässä kirjoituksessaan on pitänyt eurooppalaisuutemme ytimenä. Sen alkujuuret ovat pääosin roomalaisessa kulttuurissa, kulkeutuneet sieltä mm. Justinianuksen etevien oppineiden välittämänä sydän-Eurooppaan ja hioutuneet uuden ajan nykyistä maailmankuvaamme hallitsevaksi järjellisyydeksi. Kun siis yritetään jäsentää järkevän nykykeskustelun pelisääntöjä, pyritään vain tuomaan teorian keinoin julki sellaista, joka on kätkeytyneenä kulttuuriimme sen julkilausumattomina taustaoletuksina. Väitän siis, että terve ja valistunut moraaliharkinta on aina rationaalista luonteeltaan. Tämä ei merkitse, että tulkitsisin moraalin läpikotaisin järjen asiaksi, en toki, mutta se merkitsee, ettei moraaliarvostelmia saa jättää yksin tunteiden, asenteiden, inhon tai innostuksen taikka sokean kiihkon varaan. Myös moraaliharkintaa tulee järkevän ajatustenvaihdon ohjata. Edellä sanottu rakentaa siltaa myös moraalin ja demokratian ja sitä kautta moraalin ja oikeusharkinnan välille. Tavallisesti demokratiasta puhuttaessa huomio kohdistetaan päätöksenteon ulkoisiin muotoihin, edustuksellisuuteen ja sen toteutuksiin. Demokratia toimii, kun vaalit ovat ajallaan, eduskunnan ja hallituksen muodolliset suhteet järjestyksessä ja kunnan elimet toimivat kunnallislain mukaisesti. Arvelen, että syvä kunnioituksemme ns. pohjoismaista demokratiaa kohtaan pohjautuu nimenomaan näiden muotojen kunnioittamiseen. Demokratia on kuitenkin myös muuta, olennaisesti enemmän. Demokratian kulmakivi on päätösten kontrolloitavuus. Aidon demokratian kannalta hämyisten kabinettien ja suljettujen saunatilojen päätöksenteko, on edustuksellisuuden irvikuva. Kontrolli voi toteutua ainoastaan avoimuuden vallitessa. Demokratian vahvuus muihin hallitsemismuotoihin verrattuna on nimenomaan avoimuudessa. Jos siihen tulee särö, tulee demokratiaan halkeama. Jos tämä käsitys hyväksytään, nousee avainasemaan tapa, jolla päätökset tuotetaan. Myös demokratian kannalta harkintaprosessin rationaalisuus on olennaista. Tässä suhteessa oikeudellinen ja moraalinen harkinta sekä demokraattinen päätöksenteko ovat sukulaisia keskenään. Harkintaprosessille asettuvat odotukset ovat kaikissa kolmessa samankaltaisia. Tämä ei ole edes yllättävää, kun muistetaan, että demokratiassa joudutaan tavan takaa tekemään oikeutta ja moraalia koskevia tai näitä kahta edellyttäviä ratkaisuja. On sen vuoksi tärkeää pysyä selvillä siitä, miten kannanotto muodostuu. Sanellaanko moraali kabineteista käsin vai onko kanta ilmausta laajasta, koko yhteiskuntaa koskettavasta keskusteluprosessista? Aito ja avoin demokraattinen keskusteluprosessi voi olla vain jotakin sellaista, mistä rationaalisen moraalikeskustelun yhteydessä oli puhetta. Se sallii laajojen piirien osallistumisen siihen, sitä ei manipuloida, se etsii tosissaan totuutta ja käsitystä oikeasta ja väärästä. Sitä eivät vääristä hetkelliset ja lyhytnäköiset etupyyteet. Se etsii sananmukaisesti ihmisen parasta. Tästä näkökulmasta suomalaisessa demokratiassa on paljon näennäisdemokratiaa eikä ole edes näköpiirissä johtajaa, joka etsisi kansakunnalle uutta moraalista ryhtiä pureutumalla yhteiskuntamoraalista käytävän keskustelun vinoutumiin. Uskaltaudun Jürgen Habermasia seuraten olemaan epämuodikas ja uhmaamaan post-modernismin sietämätöntä keveyttä. Annan hahmottelemalleni ajatustavalle nimityksen: uusi valistuksen projekti. Nimen katteeksi viittaan vain siihen, että vaikka en hyväksy valistuksen katteetonta edistysoptimismia, valistus on kuitenkin projekti, joka rakentaa ihmisen järkevyyden varaan. Jos siihen ei usko, riehuvat Bosnia, Ruanda tai Tshetsenia kohta kaikkialla keskuudessamme. Järjelle ei tule antaa diktaattorin asemaa, mutta se olisi palautettava sille kuuluvaan rajalliseen kunniaan. Valistuksen projektista lienee lupa puhua senkin vuoksi, että se suuntaa valppautta niihin mekanismeihin, joiden kautta meitä hallitaan ja antaa kritiikin välineitä valvoa vallan haltijoita. Olisi siis vartioitava pikemminkin moraalista käytävän keskustelun tasoa kuin moraalia. Moraali kyllä varjeltuu siinä sivussa. Koulutus? Tähän asti sanottu sisältää rivien välissä, osin riveilläkin, mitä ajattelen koulutuksesta silloin, kun siinä pitäisi yhdistää oikeus ja kohtuus – tai yleisemmin oikeus ja moraali. Kirjaan kantani seuraaviin teeseihin: 1. Moraalia, etiikkaa tai kohtuutta ei voida opettaa samalla tavalla kuin testamentti-, rikos-, tai prosessioikeuden pääkohtia. Moraali ja eettisyys eivät ole teknisen osaamisen asia. Ne ovat osa ihmisen sisäistä maailmaa, elämää, osa ihmisen toimintaa. Ne ovat hänen valintojaan ja päätöksiään ohjaavia asioita. Tietysti on paikallaan, että luennoidaan lakimiehen eettisistä ohjeista tai vastaavista. Kokemus kuitenkin osoittaa, että ne jäävät helposti ulkokohtaisiksi ja näin käy sen tähden, että ne eivät opetustilanteessa yleensä kietoudu osaksi kaikkea ajattelua. Pahimmillaan opetustilanne vain päästää pahasta. Kun on kuunneltu eettiset ohjeet, voi jatkaa hyvillä mielin entistä menoa. Ohjeiden rikkomisesta ei aiheudu huonoa omaatuntoa – tuota ihmisen vaelluksen Samu Sirkkaa – jollei ohjeistoa sisäistetä. Tästä syystä asennoidun koulutukseen hieman epäsovinnaisesti tietäen hyvin, että ehdottamani tie on pitkä, kaita ja kivinen. Yksikään meistä ei sitä tietä ole osannut eikä osaa kulkea. Ja silti tien olemassaolon ja sen suunnan tajuaminen on olennaista. 2. Moderni pohjoismainen oikeus edellyttää, että oikeusvaltiolle luonteenomaiset muodot ja hyvinvointi-ideologiasta lähtevät sisältövaatimukset voidaan sovittaa tasapainoisesti yhteen. Se merkitsee staattisuuden ja dynaamisuuden, kaavamaisuuden ja elastisuuden, korkean ennustettavuuden ja tapauskohtaisen oikeudenmukaisuuden välillä tasapainoilua. Perinteisesti ilmaisten kysymys on muodollisen ja aineellisen oikeuden yhteensovittamisesta, mutta nimenomaan hyvinvointivaltiolle ominaisin painotuksin. 3. Tämä edellyttää oikeusharkinnan muuttumista kaavamaisen legalistisesta monia näkökohtia huomioon ottavaksi dialogiksi. Se koskee sekä tulkintaa että - ja ennen kaikkea – ns. punnintaa. Jo yksin edellä mainitusta hyvinvointivaltiollisesta kehityksestä johtuneet normirakenteen muutokset pakottavat tähän. Avoimet tunnusmerkistöt, joustavat normit ja väljäsisältöiset periaatteet näyttävät tulleen jäädäkseen eikä niiden kanssa selvitä maaherra Wibeliuksen filosofialla. Uuden ajattelutavan on pakko tulla eikä se johdu oikeuden teoreetikoiden vaatimuksista vaan yhteiskunnasta itsestään. Lakimiehet voivat kantaa yhteiskunnallisen vastuunsa ainoastaan reagoimalla terveesti modernin maailman esittämään haasteeseen. Vanhaan takertuminen johtaa kestämättömään tilanteeseen. 4. Tämä kaikki merkitsee oikeuden ja moraalin välisen suhteen uudelleen arviointia. Siitä puolestaan seuraa, että oikeusharkinnassa on otettava vakavasti moraalisen keskustelun kultaiset säännöt. Vain silloin voidaan tuottaa hyväksyttäviä, legitiimejä tuloksia. Ainoastaan silloin oikeudelliset instituutiot säilyttävät ihmisten mielissä niille kuuluvan arvovallan. Auktoriteetti on ansaittava joka ainoa kerta, kun ratkaisu tehdään, ja jos sen kerran kadottaa, se tuskin enää tulee takaisin. 5. Kohtiin 1-4 kiteytyy oikeudellisen koulutuksen haaste, jos sitä katsotaan moraalin, etiikan ja kohtuuden kannalta. Lakimiesammattikunnan on sisäistettävä modernin yhteiskunnan vaatima ammattikuvansa. Koulutukseen tulee varata riittävä tila ihmisen kasvulle oivaltamaan sen tehtävän luonne, johon lakimiehet yhteiskunnallisessa työnjaossa on asetettu. Kysymys on siis ikivanhasta itsensä tuntemisen, ei teknisen osaamisen prosessista. Siinä tarvitaan – paradoksaalista kyllä – oikeusteoriaa tai oikeusfilosofiaa, kuinka sitä nyt nimittääkin. Mitä enemmän sitä hyljeksitään oikeudellisessa koulutuksessa, sitä vieraammaksi jää lakimiehen ammattikuva syvyyssuunnassa. Ja sitä etäisemmiksi oikeuden ja moraalin kantavat periaatteet, sitä kauemmaksi käsitys oikeusharkinnan luonteesta. Silloin ei myöskään voida puhua ammattikuvan edellyttämästä itsetuntemuksesta. Kun lakimies pyytää leipää, oikeustiede antaa hänelle kiven. Itsetuntemuksen kasvussa saattavat rahtusen verran olla avuksi ne huoneentauluiksi soveltuvat periaatteet, joita edellä olen nimittänyt rationaalisen keskustelun kultaisiksi säännöiksi. Niiden mittaisia emme koskaan voi olla, niitä ilman emme tule toimeen, ottakaamme ne siis vakavasti. Ne täyttävät luullakseni tehtävänsä, jos ne tuottavat edes joskus ripauksen huonoa omaatuntoa. Studia Poenalia VHKK 26.03.1996